פסק-דין בתיק בג"ץ 548/04

השופטת ד' דורנר:

           בשלוש העתירות שבפנינו טוענים העותרים כנגד תוקפם של שני צווים שהוצאו על-ידי מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון. אלה הם הצו בדבר מבנים בלתי-מורשים (הוראת שעה) (יהודה ושומרון) (מס' 1539), תשס"ד-2003 (להלן: הצו הראשון), מיום 29.12.03, והצו בדבר מבנים בלתי-מורשים (הוראת שעה) (תיקון) (יהודה ושומרון) (מס' 1540), תשס"ד-2003 (להלן: הצו השני), מיום 6.1.04. כן טוענים הם כנגד ההכרזות על שטחים מתוחמים, שניתנו מכוח צווים אלה.

הרקע לעתירה וטענות הצדדים

1.        וזו לשון עיקרי ההוראות בצו הראשון:

...

2. א. מפקד כוחות צה"ל באזור רשאי להכריז, לצורכי צו זה, על כל שטח או מקום, אשר בתחומו מצוי מבנה לא מורשה, אחד או יותר, כשטח מתוחם (להלן: "ההכרזה").

...

4. א. בתום שלושה ימים ממועד פרסום ההכרזה, לא ייכנס אדם לתחום ההכרזה ולא ישהה בו למעט המנויים בסעיף 6 לצו זה.

    ב.  שהה אדם בתחום ההכרזה בניגוד להוראות סעיף קטן (א) חייב הוא לצאת אל מחוצה לו, הכל כפי שיורה מפקד צבאי.

    ג. הפר אדם הוראות סעיף זה, יהיו כל חייל או שוטר רשאים להוציאו אל מחוץ לתחום ההכרזה.

5. א.  נמצא רכוש בתחום ההכרזה בכל עת לאחר מועד פרסומה, יהא על בעליו ו/או מחזיקיו לפנותו אל מחוץ לתחום ההכרזה תוך שלושה ימים ממועד פרסומה, הכל כפי שיורה המפקד הצבאי או מי מטעמו.

    ב.          בתום שלושה ימים ממועד פרסום ההכרזה לא יוכנס רכוש לתחום ההכרזה.

    ג. לא פונה רכוש כמתחייב לפי סעיף קטן (א) יהיה כל חייל או שוטר וכן כל אדם אחר, שהוסמך לכך על ידי מפקד כוחות צה"ל באזור רשאים לנקוט בפעולות כלפי רכוש זה, לרבות פינויו, הכל כפי שיורה מפקד צבאי או מי מטעמו.

...

8. א.          מפקד צבאי או מי מטעמו לא יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיפים 4 ו-5 אלא לאחר שניתנה אפשרות למי שרואה עצמו נפגע מההכרזה להגיש השגה בכתב בפני מפקד כוחות צה"ל באזור תוך שלושה ימים מיום פרסום ההכרזה.

    ב.          הוגשה השגה, לא ייכנסו האיסורים המפורטים בסעיפים  4 ו-5 לתוקף, והמפקד הצבאי לא יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיפים אלה, אלא לאחר חלוף שלושה ימים ממועד מתן ההחלטה בהשגה.

           הצו הוצא על-ידי המפקד הצבאי על-יסוד הוראה בכתב שקיבל מראש-הממשלה ומשר הביטחון (להלן: ההוראה). והם, מצידם, הסתמכו על החלטות ממשלה מהשנים 1996, 1999 ו-2003. בהוראה שהוציאו ראש הממשלה ושר הביטחון צוינו ארבעה מאחזים בלתי-מורשים שהמפקד נדרש לפנותם. נקבע בה כי ניתן לשנות רשימה זו, ושניתן אף להוסיף לה ישובים נוספים.

           בעקבות עתירה שהוגשה בתאריך 6.1.03 על-ידי חוג הפרופסורים לחוסן מדיני, תוקן הצו הראשון על-ידי הצו השני, כך שנקבעה תקופה של שמונה ימים להגשת ההשגה וכן נקבעו הסדרי ביניים. ראו בג"ץ 11481/03 חוג הפרופסורים לחוסן מדיני וכלכלי נ' שר הביטחון (טרם פורסם, ניתן ביום 5.1.04) (להלן: פסק-דין חוג הפרופסורים).

2.        לטענת העותרים, פינוי מבנים בלתי-מורשים מוסדר בחוק התכנון והבנייה של אזור יהודה והשומרון, וכן בדין האזור הנוגע לפלישה טרייה למקרקעין. דין זה, המאפשר לסלק פולשים ולפנות מבנים לא מורשים, מקנה את הזכות למפונה לערר על ההחלטה לסלקו, וכן מאפשר פנייה לבית-משפט זה. לטענת העותרים, על המשיבים היה לנהוג על-פי הדין הקיים, המאזן כראוי בין זכויותיהם ובין אינטרסים מתנגשים. בנוסף, לדידם, הצווים הדרקוניים הוצאו ללא סמכות ומתוך שיקולים זרים של ראש הממשלה ושר הביטחון, שאין להם בסיס בהחלטות הממשלה. כן, לגישתם, עומדים הצווים בניגוד לתקנה 43 לאמנת האג, המצווה לכבד את החוקים שהיו בתוקף לפני התפיסה הצבאית של האזור, אלא אם קיימת מניעה מוחלטת לכך. בנוסף, טוענים העותרים, כי הצווים, שנועדו לעקור יהודים בלבד ממקומם, מפלים בינם לבין האוכלוסייה הערבית המקומית המרבה בבנייה בלתי-חוקית. ועל-כל-פנים, הפגיעה בזכויות האדם של המתיישבים עולה במידה רבה על הנדרש לקיום תכלית הצו.